L’arbitrage International et COVID-19

Introduction :

La covide-19 a touché tous les aspects de la vie humaine au cours des derniers mois. Elle continue à se propager dans le monde entier, les entreprises sont confrontées à des niveaux importants d'instabilité et d'incertitude causés par l'affaiblissement des marchés financiers et la perturbation des opérations sur le lieu de travail et des filières commerciales. Non seulement elle perturbe massivement l'économie mondiale, mais elle génère également une nouvelle série de litiges ou affecte le règlement des litiges, soit les litiges devant la cour étatique, soit l'arbitrage et la médiation.

Les tribunaux et les institutions d'arbitrage ont adopté différentes méthodes pour s'adapter à ces changements de situation.

Dans cet article, l'accent sera mis sur l'arbitrage en tant que mécanisme alternatif de règlement des litiges à l'ère de la pandémie.

Les contraintes de santé et de sécurité ainsi que les restrictions de voyage peuvent affecter de manière significative les audiences, et peuvent même rendre impossible la convocation physique en un seul lieu.

À ce jour, la réaction de la plupart des avocats dans le monde des litiges et des arbitrages complexes a été de reporter les audiences. C'est une solution à court terme qui peut fonctionner pour l'instant, mais elle retarde certainement la justice et n'aide pas le monde des affaires à aller de l'avant. Pour les plaideurs, cette solution peut s'avérer particulièrement peu judicieuse car les tribunaux, déjà surchargés, seront débordés à leur réouverture. (Gary L. Benton, It Is Not the Strongest of the Species That Survives but the Most Adaptable: the Case for Online Commercial Arbitration,2020)

Pour cette raison, certains tels que la CCI, ont modifié leurs règles ou publié des lignes directrices pour mieux correspondre au changement de situation afin de maintenir leurs tribunaux ouverts. (ICC guidelines, 2020) Par exemple, en vertu de l'article 25, paragraphe 1 du règlement de la CCI, les tribunaux ont en outre le devoir de procéder dans les plus brefs délais à l'établissement des faits de l'affaire par tous les moyens appropriés. Conformément au règlement et à ces principes, les parties, les conseils et les tribunaux ont des obligations communes d'envisager des mesures procédurales susceptibles d'atténuer les effets des retards dans la procédure d'arbitrage, y compris les retards causés par la pandémie de COVID-19

De même, la pandémie COVID-19 ne devrait pas nécessairement retarder les délibérations des tribunaux ou leur préparation des projets de sentences, car ces activités peuvent être menées à distance. Les tribunaux devraient donc organiser leurs délibérations, si nécessaire, et prendre des mesures pour faire progresser la préparation des projets de sentences par tous les moyens de communication appropriés.

L'utilisation des nouvelles technologies joue un rôle important dans cette adaptation mentionné ci-dessus. L'utilisation de la vidéoconférence ou de l'audioconférence par téléphone ou sur une plateforme telle que Zoom, WebEx, Blue Jeans et d'autres technologies de téléconférence par internet sur PC est devenue une nouvelle norme « new normal » de nos jours.

Règlement des Différends en Ligne (l’ODR) :

L'utilisation de la technologie dans le règlement des litiges n'est pas un phénomène très nouveau. La notion de règlement des différends en ligne ODR est utilisée depuis 1995. (Pablo Cortés, “Online Dispute Resolution for Consumers in the European Union”, 2011)

L’ODR est une branche du règlement des litiges qui utilise la technologie pour faciliter la résolution des litiges entre les parties. Par définition, l'ODR est un moyen de résolution des litiges ; utilise une partie tierce qui n'est pas impliquée dans le litige, pour faciliter la conversation de résolution avec l'utilisation de la technologie elle-même, qui a été étiquetée comme la « quatrième partie » (Bayramoğlu Emir, “Online Dispute Resolution and Direct Enforcement in the Age of Smart Contracts”, 2018).

Les systèmes ODR existent dans différentes structures et servent différents objectifs en utilisant un large éventail de procédures et d'outils techniques en ligne. Les services sont fournis par des intermédiaires diversifiés tels que des plateformes de commerce électronique, des sociétés de cartes de crédit, des fournisseurs privés d'ODR, etc.

Même si certains étaient hésitants quant à l'utilisation de l'ODR, l'expérience pendant la pandémie a montré que l'arbitrage en ligne fonctionne bien s'il est bien fait. Il nécessite la formation des avocats et des arbitres à l'utilisation des technologies. Il existe des protocoles déjà publiés ou en cours de publication qui détaillent les exigences procédurales et techniques pour garantir que les procédures en ligne sont menées de manière équitable et efficace.

L’arbitrage International et les Audiences Virtuelle :

L’arbitrage en linge et par le bais de la vidéo-conférence présente des avantages, notamment dans les affaires internationales. Elle permet d'économiser beaucoup d'énergie, de temps et d'argent par rapport aux voyages internationaux, avec toutes les questions de visas, de décalage horaire, etc.

Pendant les périodes où les déplacements sont restreints ou évités, comme la pandémie de coronavirus au début de 2020, les avantages de la vidéoconférence se multiplient. (Paul E. Mason, “Videoconferencing in International Arbitration and Mediation Proceedings”,2020)

Les audiences ou les séances de l’arbitrage par vidéoconférence offrent aux parties un éventail géographique plus large dans lequel elles peuvent choisir un arbitre ou un médiateur, ce qui est parfois nécessaire dans les affaires internationales où une expertise géographique et culturelle ainsi qu'une expertise sur le fond sont nécessaires.

Même si la vidéoconférence semble être la meilleure alternative aux vraies audiences dans la situation actuelle, elle présente quelques inconvénients principaux dont les plus importants sont les suivants :

1. Elle n'est pas en personne donc la langage corporel et d'autres indices de communication non verbale sont plus difficiles à percevoir

2. Il peut être plus difficile pour les arbitres de détecter un encadrement inapproprié des témoins par une personne qui n'est pas montrée sur l'écran vidéo

3. Les clients et leurs avocats auront un travail d'équipe beaucoup moins coordonné en vidéo, et leur attention peut être plus facilement détournée vers d'autres activités pendant la vidéoconférence

4. La vidéoconférence dépend toujours d'un accès Internet de haute qualité et à relativement haut débit pour toutes les parties. Cet accès n'est pas disponible partout

5. L'utilisation de la vidéo peut être plus acceptée dans certaines cultures que dans d'autres, c'est-à-dire que la "distanciation sociale" pratiquée à l'époque de COVID-19 est devenue plus facile à réaliser dans certains endroits comme les États-Unis où les communications virtuelles remplacent déjà depuis un certain temps les contacts interpersonnels.

6. Il faut noter que les transmissions vidéo peuvent même être censurées ou surveillées dans ou par certains pays. (Ibid.)

7. La cybsersécurité est également devenue une question clé, de sorte que les sessions d'arbitrage et de médiation entreprises en ligne doivent également accorder une attention particulière aux questions de cybersécurité en prenant des mesures pour protéger leurs transmissions contre le piratage, etc. Plusieurs institutions d'arbitrage et de médiation ont publié des protocoles et/ou des résumés des meilleures pratiques dans le domaine de la cybersécurité. (Chahat Chawala, International Arbitration During COVID-19: A Case Counsel’s Perspective, Kluwe arbitration blog, 2020)

Conclusion :

COVID-19 a sans aucun doute accéléré l'utilisation et l'acceptation des audiences virtuelles dans l'arbitrage international. Malgré ses lacunes, il présente une grande capacité de règlement des différends internationaux pendant la pandémie de COVID-19.

Peut-être même après la pandémie ces audiences pourraient devenir un "New Normal" pour les litiges transfrontaliers, au moins pour les affaires moins complexes, qui peuvent être mieux adapté aux plateformes en ligne.

Si vous désirez obtenir de plus amples informations à ce sujet, la Consultation juridique du Valentin sera ravie de vous accueillir dans nos locaux à la rue du Valentin 1, 1004 Lausanne, afin de répondre à vos éventuelles questions.

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