Le droit des étrangers suisse fait la distinction entre les ressortissants provenant d’Etats membres de l’UE/AELE et les ressortissants provenant d’Etats tiers. L’admission des ressortissants d’Etats tiers est notamment réglée aux articles 18 à 29 LEI qui prévoient différents cas de figure. L’admission de ces étrangers sur le territoire suisse est soumise à l’appréciation des autorités compétentes qui n’ont pas l’obligation d’accorder une autorisation de séjour, même si les conditions légales sont remplies. De manière générale, la compétence donnée aux cantons leur permet donc d’apprécier librement, dans les limites de la loi, l’admission ou le refus d’un étranger sur le territoire suisse. Le législateur a toutefois prévu un régime de dérogations aux conditions d’admission afin de permettre la régularisation des personnes étrangères dans des cas particuliers.
Nous allons passer en revue les différents cas de figure présentés par la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration.
En vertu de l’article 30 al. 1 LEI, il est possible de déroger aux conditions d’admission prévues aux articles 18 à 29 LEI, dans plusieurs buts, listés aux lettres a à l. Les articles 26 et suivants OASA prévoient les conditions d’application du système dérogatoire de l’admission des étrangers en Suisse.
En premier lieu, l’art. 30 al. 1 let. a LEI vise le regroupement familial et permet à un membre de la famille regroupé qui n’a pas le droit d’exercer une activité d’être admis en vue d’exercer une activité lucrative.
En deuxième lieu, l’art. 30 al. 1 let. b LEI prévoit le cas individuel d’une extrême gravité et la prise en compte d’intérêts publics majeurs. Il s’agit de la clause dérogatoire la plus importante en pratique, celle qui règle les cas de rigueur. Cette disposition vise les étrangers qui ne relèvent pas du droit d’asile, soit ceux qui n’ont jamais bénéficié d’une autorisation de séjour et ceux qui étaient au bénéfice d’un titre de séjour qui n’a pas été renouvelé. Il y a cas de rigueur notamment lorsque l’étranger se trouve dans une situation de détresse personnelle, soit qu’une décision négative prise à son encontre engendrerait pour lui de graves conséquences. Les cas de rigueur doivent être appréciés au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. L’article 31 OASA fournit une liste exemplative de critères à prendre en compte. Il est ainsi fait mention de l’intégration, du respect de l’ordre juridique suisse, de la situation familiale (par exemple la scolarisation des enfants), de la situation financière ainsi que la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de l’état de santé et des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance. S’agissant d’une liste non exhaustive, la pratique et la jurisprudence développent d’autres critères, notamment les conditions de vie et d’existence de la personne étrangère comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers et d’autres situations particulières.
Ensuite, l’art. 30 al. 1 let. c LEI prévoit qu’il est possible de déroger aux conditions d’admission dans le but de régler le séjour des enfants placés. Selon la jurisprudence, cette disposition vise les autorisations de séjour en faveur d’enfants placés en Suisse dont l’adoption n’est pas prévue. Les situations prises en compte par la jurisprudence sont notamment les cas où l’enfant est orphelin à la fois de père et de mère, l’enfant est abandonné ou encore lorsque les parents sont dans l’absolue incapacité de s’en occuper.
L’admission dans le but de protéger les personnes particulièrement menacées d’êtres exploitées dans l’exercice de leur activité lucrative est prévue à l’article 30 al. 1 let. d LEI. On vise ici la protection contre l’exploitation professionnelle et sexuelle et donc un secteur d’activité précis.
La clause dérogatoire de l’article 30 al. 1 let. e LEI a pour but de protéger contre la traite d’êtres humains. Il s’agit en effet de protéger les victimes d’actes par lesquels des personnes sont exploitées au mépris de leur droit à l’autodétermination. La norme comprend également la protection accordée aux témoins pour les personnes qui coopèrent avec les autorités de poursuite pénale dans le cadre d’un programme de protection des témoins mis en place en Suisse, dans un Etat étranger ou par une cour pénale internationale.
Une dérogation aux conditions d’admission est également prévue dans le but de permettre des séjours dans le cadre de projets d’aide et de développement menés au titre de la coopération économique et technique (article 30 al. 1 let. f LEI). Il s’agit notamment de programmes ou projets d’aide au développement, de promotion de la paix, de protection des droits de l’homme ou de politique humanitaire qui permettraient à des personnes étrangères d’acquérir en Suisse une formation ou une spécialisation professionnelle dans un domaine important pour le développement de leur pays.
La clause dérogatoire de l’article 30 al. 1 let. g LEI a pour but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que la formation professionnelle et la formation professionnelle continue. Les articles 38 à 45 OASA précisent cette norme et règlent notamment la formation et la formation continue avec activité accessoire, le stage obligatoire, l’activité lucrative pendant une formation postgrade, les échanges internationaux, le statut des stagiaires, l’admission des personnes exerçant des fonctions internationales particulières et, pour cette même catégorie de personnes, celles qui exercent une activité lucrative accessoire.
L’article 46 OASA, en précisant l’article 30 al. 1 let. h LEI, prévoit que des autorisations de séjour peuvent être octroyées pour faciliter l’échange de cadres supérieurs et de spécialistes indispensables au sein d’une entreprise déployant des activités internationales, à différentes conditions. Sont notamment concernées les personnes qui assument des fonctions dirigeantes, les cadres supérieurs et les collaborateurs hautement qualifiés. Il est précisé que l’échange doit avoir lieu au sein de l’entreprise internationale (transfert intra-firme).
Ensuite, l’article 30 al. 1 let. i LEI prévoit une dérogation dans le but de permettre aux personnes au pair placées par une organisation d’être admises sur le territoire suisse. L’article 30 al. 1 let. j LEI règle la dérogation faite aux personnes reconnues d’effectuer un séjour de formation continue en Suisse.
L’article 30 al. 1 let. k LEI règle la réadmission en Suisse d’étrangers. Ce cas de figure est précisé par l’article 49 OASA. Un étranger qui a été titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement peut être réadmis en Suisse à différentes conditions. Premièrement, la personne doit avoir été mise au bénéfice d’un permis B ou d’un permis C et son précédent séjour doit avoir duré cinq ans au moins et n’était pas de nature temporaire. Deuxièmement, la personne doit avoir quitté la Suisse de façon libre. Ce départ ne doit pas remonter à plus de deux ans. De plus, la personne doit avoir des moyens financiers suffisants.
Enfin, l’article 30 al. 1 let. l LEI se rapporte à l’accès au marché du travail des personnes relevant du domaine de l’asile, des étrangers admis à titre provisoire et des personnes à protéger au sens de l’article 75 LAsi. Les conditions et modalités d’admission de ces personnes sont prévues aux articles 52 à 53a OASA.
Les conditions d’admission sur le territoire suisse sont parfois strictes et laissées à l’appréciation des autorités cantonales. Les refus essuyés par les ressortissants étrangers désirant séjourner en Suisse amènent parfois à des situations délicates, laissant les personnes en situation de présence illégale sur le territoire. Les règles dérogatoires aux conditions d’admission offrent l’opportunité pour les étrangers de régulariser leur présence en Suisse et ainsi de s’intégrer dans le marché du travail et la vie sociale du pays.