En droit suisse, l’employeur a la possibilité, sous certaines conditions, de retenir une partie du salaire du travailleur en vue de se faire rembourser une créance découlant des rapports de travail.
L’art. 323a al. 1 CO prévoit que « En tant que le prévoit un accord, l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, l’employeur peut retenir une partie du salaire ».
Cela implique qu’une retenue de salaire est possible lorsqu’elle est prévue par :
un accord entre les deux parties
l’usage de la pratique
un contrat-type de travail (CTT)
ou une convention collective de travail (CCT)
Si l’une de ces alternatives est remplie, l’employeur peut effectuer une retenue sur salaire pour garantir les prétentions suivantes :
La réparation d’un dommage causé par le travailleur (art. 321e CO).
La réparation du dommage découlant d’une résiliation immédiate justifiée par l’employeur (art. 337b CO).
La réparation du dommage découlant d’une non-entrée en service ou d’un abandon d’emploi par le travailleur (art. 337d CO).
À ce stade, il est important de préciser qu’il existe une distinction entre la retenue sur salaire (art. 323a CO), la compensation du salaire (art. 323b al. 2 CO) et de l’avance sur salaire (art. 323 al. 4 CO). La compensation sur salaire est un mécanisme juridique d’extinction des dettes mutuelles (cf. article « la compensation du salaire »). L’avance sur salaire est le paiement anticipé d’une part du salaire, qui sera ensuite déduit du montant mensuel. Raison pour laquelle la déduction d’une avance sur salaire ne constitue pas une retenue sur salaire au sens de l’art. 323a CO.
L’art. 323a al. 2 CO fixe une limite au montant de la retenue sur salaire en indiquant que « la retenue ne doit pas excéder un dixième du salaire dû le jour de la paie ni, au total, le salaire d’une semaine de travail ». Toutefois, la loi précise que le montant maximum de la retenue (à savoir 10 % du salaire et, dans tous les cas, pas plus de l’équivalent d’une semaine de travail) peut être modifié par un CTT ou une CCT.
Il est primordial de noter qu’une retenue sur salaire constitue uniquement une garantie. Autrement dit, elle n’appartient pas à l’employeur. Ainsi, si l’employeur ne subit aucun dommage, il ne pourra pas invoquer une créance à l’encontre de son salarié. Il sera donc tenu de restituer les montants retenus sur le salaire, au plus tard à la fin des rapports de travail.
Pour comprendre les implications pratiques, un exemple peut être utile. Par exemple, imaginons qu’un salarié résilie son contrat de façon immédiate. L’employeur imagine qu’il va subir un dommage, car il ne pourra pas retrouver une personne qualifiée rapidement. Il effectue donc une retenue sur le salaire de son employé. Or, quelques jours plus tard, l’employeur trouve miraculeusement une personne qualifiée pour le poste et immédiatement disponible, de telle sorte qu’il ne va en réalité subir aucun dommage. Dans une telle situation, vu la fonction de garantie de la retenue sur salaire, l’employeur aura l’obligation de restituer les montants retenus sur le salaire.
Les parties peuvent toutefois convenir que la retenue sur salaire constitue une peine conventionnelle (art. 160 CO). C’est-à-dire une clause pénale selon laquelle le débiteur s’engage à fournir la prestation convenue (généralement une somme d’argent) en cas d’inexécution ou d’exécution imparfaite d’une obligation déterminée.
Reprenons l’exemple précédent et admettons que l’employeur a convenu que les retenues sur salaire constituent une clause pénale. Dans ce cas, peu importe que l’employeur ait trouvé un remplaçant et qu’il ne subisse en réalité aucun dommage, il ne sera pas obligé de restituer les montants retenus sur le salaire, car ils constituent une peine conventionnelle. L’employeur devra uniquement démontrer la mauvaise exécution ou l’inexécution du contrat.
Précisons encore qu’en l’absence d’accord écrit, l’art. 323a al. 3 CO instaure une présomption en faveur de la fonction de garantie de la retenue sur salaire. Autrement dit, s’il n’y a pas d’accord écrit, ce sera à l’employeur de prouver que la retenue sur salaire qu’il a effectuée s’apparente à une peine conventionnelle.
Pour conclure, la retenue sur salaire est un moyen efficace pour l’employeur de s’assurer le remboursement d’une créance découlant des rapports de travail. La loi impose toutefois le respect de conditions de formes et de fond précises,
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